商标专用权保护执法工作指南【试行】
为推进依法行政，提升我省（长沙省）商标专用权执法工作的规范化、科学化水平，根据《商标法》、《商标法实施条例》等有关法律法规及有关规定，制定本工作指南。
一、商标专用权概念、内涵及外延
概念：商标专用权是指商标注册人在核定使用的商品上专有使用核准注册的商标的权利，它是一种法定的权利。包括独占权、使用权、处分权和收益权。
内涵：注册商标的专用权只在特定的范围即核准注册的商标与核定使用的商品范围内有效，在该特定范围内商标注册人对其注册商标的使用是一种专有使用。
外延：商标注册人不仅具有独占权、使用权、处分权和收益权，同时还享有禁止他人在未经其许可的情况下，在同 一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的权利。但该项禁止权的有效实施应以容易导致混淆为前提。
二、商标侵权分类
按商标侵权的常见形式，将商标侵权分为：
(一)未注册商标对注册商标专用权的侵犯;
(二)知识产权相临领域对注册商标专用权的侵犯。如外观设计专利侵犯商标专用权、著作权侵犯商标专用权、药品名称侵犯商标专用权、农产品品种侵犯商标专用权等;
(三)不正当使用行为对注册商标专用权的侵犯;
(四)注册商标使用不当对他人注册商标造成的侵权;
(五)互联网上的商标侵权。如：域名对注册商标的抢注、将注册商标用作网页链接标志、利用网络销售侵权假冒商品等。
三、商标侵权行为表现形式
现行《商标法》、《商标法实施条例》规定下列行为属于法律禁止的商标侵权行为：
(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;
(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;
(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;
(七)在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;
(八)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
此外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，下列行为属于法律禁止的商标侵权行为：
(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;
(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
鉴于该解释与《商标法》在某些问题上的规定不一致，工商行政管理机关在查处商标侵权行为工作中应严格执行《商标法》和《商标法实施条例》的规定，慎重适用该解释。
四、商标侵权疑难判定
(一)商标意义使用的判断
商标使用：是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标使用是商标专用权得以保护的基础，是认定商标侵权的前提。
1.判断标准
(1)必须是用于商业活动中。商业性不等同于盈利性，现实中出现的慈善机构、公立高校等非营利性组织注册使用商标的行为，不应一概排除在商标使用行为之外，而仍应考察其使用的具体环境再做判断。
(2)可以起到识别商品或服务来源的作用。
2.表现形式
使用在商品上，主要包括：
(1)将商标使用在商品外包装、容器、标签上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册上以及赠送的礼品上等;
(2)将商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售协议、发票、收据、单据、商品进出口检疫证明以及报关单上等;
(3)其他符合商标法规定的使用方式。
使用在服务上，主要包括：
(1)将商标直接使用于服务上，包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、登记证、价目表、挂号卡、奖券、文具、信笺、赠送的礼品及其他与服务相关的配套用品用具上等;
(2)将商标使用于与服务有联系的交易文书上，包括使用在提供服务的协议、发票、收据、单据上等;
(3)其他符合商标法规定的使用方式。
将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，主要包括：
(1)将商标使用在广播、电视、网络等媒体中，或者在经国务院出版行政部门批准公开发行的出版物上;
(2)将商标使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告方式中;
(3)将商标使用在各级政府有关管理部门批准举办的展览会、博览会上，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品及其他资料、照片等;
(4)其他符合商标法规定的使用方式。
在《商标公告》、法律文书、注册信息发布等上使用商标不视为商业活动中的使用。商标的变更、转让和续展注册以及其他不具有商业意义上的使用都不能视为实际意义上的商标使用。
(二)“容易导致混淆”判断
商标的主要功能在于区分商品不同来源，法律所保护的并非商标符号本身，法律保护的是商标所具有的商品来源识别功能，而混淆是对商标识别功能的实质破坏，因此判断是否构成商标侵权应以混淆为判定标准。
1.关键词理解
相同商品：是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。名称通常是指《商标注册用商品和服务国际分类表》中规定的商品名称。名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
类似商品：是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系。
类似服务：是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般会认为存在特定联系。
商品与服务类似：是指商品和服务之间存在特定联系。
商标相同：是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标近似：是指被控侵权商标与原告注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，或者声音近似。
2.考虑因素
对“容易导致混淆”的判定，应当综合考虑下列因素：
(1)商品/服务的类似程度;
(2)商标标志构成要素及其整体的近似程度;
(3)商标显著性、知名度。商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱。知名度高显著性强的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就大，反之就小;
(4)购买商品的价格、大小或特性等，如价格低注意程度低，价格高注意程度相对也高;
(5)实际造成混淆的证据;
(6)其他相关因素。
3.判断主体
相关公众，包括：
(1)与使用商标所标示商品或者服务有关的消费者;
(2)生产前述商品或者提供服务的经营者;
(3)经销渠道中所涉及的销售者和相关人员。
4.判断方法
(1)商品相同/类似判断：参考《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》。对于某些商品/服务是否类似还要结合商品的功能、用途、交易方式或具体的服务行业、服务场所、服务对象以及关联程度等实际情况进行判断;
(2)商标相同/近似判断：参考《商标审查标准》。在商标近似的判定中，我们应关注两者之间相同之处在哪里，相同之处是否为要部，是否从整体上构成近似，而不是刻意寻找两者之间的差别;
(3)综合判断：将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及商品/服务类似程度、商标标志近似程度、商标显著性、商标知名度等各要素结合在一起从整体上进行判断。相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者和经销者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性。
(三)、《商标法》第六十条第二款“责令停止销售”前置要件判断
1.工商行政管理机关实施“责令停止销售”的前置要件包括：
(1)销售不知道是侵犯注册商标专用权商品的;
(2)能证明该商品是自己合法取得的;
(3)能够说明提供者。
2.“不知道”的判断：“不知道”的反义为“明知”，工商行政管理机关可以参考以下相关规定对其进行判断：
公安部经济犯罪侦查局，国家工商总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调管理司2002年第一次工作联席会议纪要第四条：有下列情形之一的，可以判定为 “明知”：
(1)更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的;
(2)同一违法事实受到处罚后重犯的;
(3)事先已被警告，而拒不改正的;
(4)有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的;
(5)在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的;
(6)专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的;
(7)案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的;
(8)其他可以认定当事人明知的。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款：具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;
(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;
(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;
(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
工商行政管理机关在认定“不知道”情形时，不能仅凭行为人的口供，应结合整个案情尤其是侵权商品的来源、价格、交易凭证、合同及行为人应尽的注意义务等客观事实进行综合评判。对收集到的证据确实不能充分证明销售者存在“明知”的故意，可以推证销售者“不知道”。
3.“合法取得”的判断: 依据《商标法实施条例》第七十九条下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：
(1)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;
(2)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;
(3)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;
(4)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
4.“说明提供者”的判断:《商标法释义》说明提供者是指销售者能够说明该商品的出卖方的姓名、名称、住所或者提供其他线索，并且能够被查实。
5.涉案物品处理：工商行政管理机关对责令停止销售的商品可以采取先行登记保存措施，将涉案物品交由经营者暂时保管，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商部门。对不符合“责令停止销售”三个前置要件之一的，工商行政管理机关对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权商品的，可以依据新《商标法》第六十二条第一款第四项的规定，采取查封或者扣押。
(四)商标侵权抗辩
商标侵权抗辩理由(一)：商标要素的正当使用
商标要素的正当使用是指经营者为了说明自己所提供的商品或服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。对商标要素的正当使用不够成商标侵权。
1.判断标准
(1)使用出于善意;
(2)使用者主观上不是作为自己商品的商标使用;
(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品;
(4)相关公众也不会将其认知为标示来源的标识。
2.正当使用表现形式
(1)对注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名的使用;
(2)对三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状的使用。
正当使用必须符合诚实信用原则，将商标要素通过颜色、字体、文字的大小等方式突出使用的，以及与商标注册人的使用方式完全相同的，不属于正当使用情形。
商标侵权抗辩理由(二)：未注册商标的在先使用
商标在先使用权是一种抗辩权，是一种用于对抗注册在后的商标权，从而在原使用范围内继续使用该商标的权利。要行使该权利，应当同时满足以下构成要件：
(1)在商标注册人申请商标注册之前，未注册商标使用人已经在先使用。对于使用时间，应当以该在先商标首次商业使用的时间为准，该时间应当早于在后注册商标的申请日,并且未注册商标使用人的在先使用应当先于商标注册人;
(2)是善意的持续不间断的使用;
(3)在先使用的商标与在后注册的商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似;
(4)在原使用范围内使用。对于使用地域的理解，应当坚持以“一定影响”作为标准，只有在在先使用具有“一定影响”的地域，在先商标使用人方可享有商标在先使用权。对商品商标应限定在原使用商品范围，对服务商标应限定在原经营场所，并且禁止其擅自改变商标;
(5)按要求附加了适当区别标识。
对超出范围使用或不按要求附加区别标识的，仍可能构成商标侵权。
(五)商标侵权判定注意事项
一是商标侵权判定不以商品质量的优劣作为判定标准，商品质量优劣与商标侵权认定没有直接关系。
二是商标注册人的违法使用不影响对商标侵权的认定。商标注册人在使用注册商标过程中有违反《商标法》和《商标法实施条例》等情形，可以适用有关条款进行处理，要求注册人承担相应的法律责任，但不影响对其注册商标专用权的保护，不影响对商标侵权的认定。
三是在“容易导致混淆”的判定上不以实际发生混淆为要件，只要具有容易导致混淆的可能性即可。
四是在类似商品与服务的判断上，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
五是在认定“修理、重装、回收利用”行为是否构成商标侵权时，应判断这些行为是否会破坏原初商标的区分功能和品质保障功能，即是否会损害商标权人的利益或使消费者产生混淆。如果是，构成商标侵权。
五、违法经营额计算
商标侵权违法经营额：是指行为人在实施商标侵权违法行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权违法商品的价值以及提供侵权违法服务的价值。
结合《商标法实施条例》第七十八条、《关于侵权商品有关问题的批复》、《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条等有关规定，工商行政管理机关在计算商标侵权违法经营额时，可参考以下几方面：
(一)已销售的，按实际销售价格计算;
(二)制造、储存、运输和未销售的，按照已经查清的侵权违法商品的实际销售平均价格计算，但未销售的侵权违法商品的标价低于实际销售平均价格的，按标价计算。
(三)无法查清实际销售价格的，有标价的按照标价计算，没有标价的按被侵权商品的市场中间价格或者与违法商品同类的商品市场中间价格计算。
(四)附着有侵权违法商标的半成品及包装标签，其价值按照该半成品及包装标签的实际成本计入违法经营额;
(五)已经制作完成但尚未附着(含加贴)侵权商标标识的商品，如果有充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标权的，其价值计入违法经营额。
(六)行为人在实施商标侵权过程中，使用侵权违法商标进行广告宣传的，其广告宣传费用应计入违法经营额;
(七)行为人使用侵权违法商标提供经营性服务期间所产生的营业收入(含应收而未收的营业收入)，应计入违法经营额;侵权违法服务未标明收费标准，按当地市场同等服务市场公允价格计算。侵权人主要用于侵权服务的附着有侵权商标的服务设施、用品、标识，其价值按实际成本计入违法经营额，但已计入或摊入侵权服务价值部分不重复计算。
六、商标侵权案件移送标准
有下列行为之一的，工商行政管理机关应依照国务院《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》及时将案件移送司法机关。
(一)假冒注册商标案
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十九条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(1)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
(3)其他情节严重的情形。
(二)销售假冒注册商标商品案
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十条：销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(1)销售金额在五万元以上的;
(2)尚未销售，货值金额在十五万元以上的;
(3)销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。
(三)非法制造、销售非法制造注册商标标识案
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十一条：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的;
(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的;
(3)其他情节严重的情形。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚：
(1)尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的;
(2)尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的;
(3)部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的;
(4)部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。
七、商标违法案件公示
工商行政管理机关对适用一般程序作出行政处罚决定的商标违法案件，应依照《制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息公开管理办法(试行)》、《工商行政管理行政处罚信息公示实施细则》等有关规定，自作出行政处罚决定或行政处罚决定变更之日起20个工作日内予以公示。
(一)公示原则
工商行政管理部门应按照“谁办案、谁录入、谁负责”的原则，由案件的办案机构负责录入相关公示信息，并经办案机构负责人批准后公示。
(二)公示内容
1.行政处罚信息摘要
包括行政处罚决定书文号，行政处罚当事人基本情况，违法行为类型、行政处罚内容、作出行政处罚决定的行政机关名称和日期。
2.行政处罚决定书
(1)当事人的姓名或者名称、地址等基本情况;
(2)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
(3)行政处罚的内容和依据;
(4)采纳当事人陈述、申辩的情况及理由;
(5)行政处罚的履行方式和期限;
(6)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(7)作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称、作出行政处罚决定的日期。
3.依照法律、法规应当公示的其它信息。
(三)公示途径
应当通过企业信用信息公示系统、门户网站或者专门网站等予以公示。
八、两法衔接信息共享平台维护
根据《打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作行政执法与刑事司法信息共享平台管理办法(试行)》规定，各级工商行政管理机关应在案件作出处理决定后3个工作日内准确、完整地将下列信息录入信息共享平台：
(一)工商行政管理机关查处的商标侵权案件(适用简易程序除外)。
(二)工商行政管理机关查处的依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》以及相关司法解释，达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪，已作出移送决定的商标侵权案件。相关案卷材料应按照规定移交。
(三)工商行政管理机关在现场查获或者接受举报投诉时，发现涉案金额或者案件其他情节明显达到追诉标准、涉嫌犯罪，立即移交公安机关查处的，相关线索信息应当录入。查处的虽未达到刑事追诉标准，但违法犯罪数额达到追诉标准90%以上，具有其他严重情节的商标侵权案件;查处的认为情节严重、案情复杂，难以确定是否构成犯罪的商标侵权案件，作为案件线索录入。
(四)工商行政管理机关对公安机关不立案决定有异议，或对公安机关不立案的复议决定仍有异议，在接到不立案通知书后提请复议或在接到复议决定书后建议检察院依法进行立案监督的案件。
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